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Daños punitivos en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial.

(Por: *Martín Francisco Montes y José Lorenzo San Martín.)

DAÑOS PUNITIVOS EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

I-ANTECEDENTES

Los daños punitivos se originan en el common law, lo que provoca que despierten una principal objeción, como el efecto rechazo que sucede en los trasplantes de órganos. Esto tiene lugar porque se presenta a los dos grandes sistemas (anglo-norteamericano y continental europeo) en forma antitética, resaltándose sus irreconciliables diferencias, sus viscerales incompatibilidades. Los sistemas jurídicos del common law y del civil law no son tan distintos ni tan incompatibles. Es este proceso de comunicación y de conocimiento entre ambos sistemas cada vez más intenso, y a nuestro juicio, irreversible, los daños punitivos son uno de los institutos que más llama la atención, sobre todo porque la responsabilidad civil o el derecho de daños como modernamente se lo llama, está sufriendo en los países del civil law un proceso de clarificación de funciones. La función compensatoria de la responsabilidad civil esta cediendo su campo a otras funciones no menos desdeñables.

II-CONCEPTO

La Corte Suprema de los EE.UU. en el caso “Gertz v. Robert Welch” ha definido a los daños punitivos como “multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia”.

        En todas las definiciones están presentes dos elementos que son fundamentales para definir los daños punitivos. El castigo (punishment) y la disuasión (deterrence). Esos dos elementos que pueden ser también traducidos como la faz sancionadora y la faz preventiva del derecho de daños son los fines que persigue el instituto

III-NATURALEZA JURÍDICA.

Son una reparación. Reparar, del latín reparare quiere decir también “desagraviar, satisfacer al ofendido” y “remediar o precaver un daño”. Y el Código Civil argentino, como el español y el francés, manda “reparar” el daño. Poseen una naturaleza accesoria, o como lo ha dicho la jurisprudencia norteamericana incidental. Son también de procedencia excepcional. Es decir no tiene vida por sí mismo. Debe haber un elemento subjetivo agravado; la mera negligencia no es suficiente para imponer daños punitivos. Así por ejemplo algunos tribunales de Estados Unidos exigen que exista malicia, voluntariedad, intencionalidad y temerario desinterés por los derechos de los otros.

IV-RECEPCION DOCTRINARIA EN LA ARGENTINA

Los daños punitivos son un instituto jurídico del common law. Consecuencia lógica de ello debería ser el poco material existente sobre el tema en países como Argentina. Empero, puede decirse que la cuestión ha sido discutida a nivel doctrinario, jurisprudencial y de eventos científicos, observándose una postura mayoritaria favorable a la recepción del instituto en Argentina. A grandes rasgos, los juristas argentinos opinan que el instituto es una especie dentro del más amplio género de penas privadas, y que tiene efectos principalmente preventivos, y también sancionatorios. Las situaciones en las cuales se aconseja su concesión son bastante similares a las de Estados Unidos, aunque pueden señalarse como mayores divergencias a dos cuestiones, al igual que se exige por unanimidad su introducción por vía legal. Una es la insistencia de un amplio sector de circunscribir las condenas a los casos en los cuales haya habido algún tipo de cálculo de ganancia después del pago de los daños, lo que algunos autores conocen como culpa lucrativa, y que es uno de los tres tipos de daños punitivos permitidos en Gran Bretaña después de “Rookes v. Barnard”. Otra es el destino de la condena, en el que excepto Pizarro, todos los autores aconsejan que salvo una pequeña medida, la mayor parte sea entregada al Estado o algún fondo publico de ayuda o indemnización. Lo que interesa destacar es que la recepción de los daños punitivos, que finalmente se ha consumado con el art. 52 bis incorporado por la ley 26.361 que reforma la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, no ha sido caprichosa, sino que es fruto de un proceso en el que han participado la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país.

V-EL ART. 52 BIS EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. “EL DAÑO PUNITIVO”

La esencia jurídica del daño punitivo es la de ser una pena civil pecuniaria, por lo que la denominación de multa civil es acertada, siempre y cuando se la entienda junto con el encabezado del artículo, que a manera de titulo, menciona al daño punitivo. La técnica de la ley apunta a despejar toda duda de que esta multa civil es un daño punitivo. Gravedad del hecho. Es la primera pauta que establece la ley. Se nota en la terminología la influencia de la ley italiana de medio ambiente 349/1986 y la Corte Suprema de los EE.UU. “BMW v. Gore” que menciona la reprochabilidad de la conducta. Demás circunstancias. La ley ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos. El proveedor no está indefenso porque sabe que el hecho debe ser grave, lo que también es predicable de las demás circunstancias.- La condición sine qua non, para la imposición del daño punitivo, es el elemento de dolo o culpa grave. Todo lo que haga el proveedor debe ser contrario a la buena fe de manera intencional. La reincidencia es una pauta mas a tener en cuenta en el hecho de haber sido ya condenado a pagar daños compensatorios, o sancionado por la autoridad administrativa. Debe además haber una gravedad en el hecho. La ley no ha establecido ningún criterio a seguir en cuanto a la relación que debe existir entre la condena compensatoria y la punitiva. Lo único que establece la norma es un límite al monto de la condena que no podrá superar la cifra de pesos cinco millones. En cuanto al destino de la condena, este es un daño que se destina íntegramente a la víctima. En principio, pesa sobre el actor la carga de la prueba, quien debe probar el daño sufrido y la gravedad de la inconducta del proveedor. El proveedor, por su parte, al estar en mejor condición debe colaborar en la demostración de su diligencia y buena fe. A continuación y para mayor ilustración transcribimos el texto de la norma. Artículo 52 bis: DAÑO PUNITIVO. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que le correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b de esta ley”. No hay dudas de que en abstracto es buena la recepción legislativa del instituto en la Argentina. Lo importante ahora es enfocar el análisis en la forma en que se lo ha hecho, en el concreto texto legal que rige en el país.

VI-EL DAÑO PUNITIVO EN EL ANTEPROYECTO DE 1998

El proyecto de reforma del Código de 1.998 introduce como novedad la recepción en el derecho argentino de los daños punitivos, bajo el nombre de multa civil. En la exposición de motivos se menciona únicamente que se proyecta realizar la inclusión de la multa civil. La fuente directa de la norma según Atilio Alterini, es la sección 908 de la Restatenebt of Torts 2nd. Además se citan como antecedentes el fallo “Rookes v. Barnard”, y el caso “Belmondo” de la jurisprudencia francesa, sobre los medios de prensa. Se alude también a la pena privada desarrollada por la doctrina francesa como relacionada con los daños punitivos, lo que se comparte plenamente. Los daños punitivos son una especie del género de penas privadas. El texto proyectado es el siguiente: Art. 1587. “Multa civil. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quienes actúen con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada.” La fórmula grave indiferencia de los derechos ajenos “o” de los intereses de incidencia colectiva, es bastante correcta y uno de los grandes aciertos del Proyecto, ya que permite al juez la aplicación de los daños punitivos a una variedad inmensa de situaciones. En cuanto al destino de la multa el anteproyecto determinaba que esta tendrá el destino que el tribunal le fije. Según autores como Edgardo López Herrera los propósitos preventivos de la norma proyectada se diluyen por la falta de incentivo para demandar que tienen la víctima o sus abogados. La propuesta del autor tucumano es que la condena se destine a la víctima. Es de destacar que el artículo no fija ningún tope o techo a la condena que aplicará el juez al momento de determinarlos. Se entiende que esta decisión fue un acierto por cuanto desde el punto de vista práctico se demostró que en aquellos casos en que se aplicaron topes sólo un porcentaje muy pequeño hubiera caído bajo su paraguas. En suma, el sistema de topes constituye una forma de recelo a la libertad del juzgador, lo que no es aprobable, pese a que una primera apariencia indique lo contrario. La Cámara de Diputados modificó el artículo proyectado y propuso su sustitución por el siguiente: Artículo 1587. Multa Civil. “El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos cuando afecte o pudiere afectar intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta. La Multa se destinará al Fondo de Garantías para víctimas, con el objeto de cubrir las indemnizaciones fijadas contra deudores insolventes que se creen en las respectivas jurisdicciones. El Tribunal podrá destinar a la víctima del caso un porcentaje de la multa no mayor al treinta por ciento. La multa solo podrá imponerse una vez por los mismos hechos. A tal fin, el Ministerio de Justicia centralizará en un registro especial la información sobre las multas que se impongan por los distintos tribunales del país, informe que deberán pedir los tribunales antes de resolver sobre su imposición.” Respecto a los fundamentos que dio la comisión que modificó el texto originario del artículo 1587 se le critica el hecho de resaltar solamente la función sancionatoria de la Multa Civil olvidando que también posee una clara función preventiva. Además se critica el término “grave indiferencia a los derechos ajenos” por adolecer de vaguedad. Si bien hay sobrada aceptación en la incorporación de la figura a nuestro derecho, es el tema del destino de los fondos lo que más preocupa a la doctrina argentina. En el Proyecto de 1998 originario se establece que el Tribunal bajo resolución fundada determinará el destino de los fondos. Por su parte la modificación efectuada por la Cámara de Diputados siguiendo la postura del Dr. Mosset Iturraspe en las Conferencias Nacionales de Abogados de Jujuy (Año 2000) dispone que el destino de la multa será para el Fondo de Garantía para Víctimas de Deudores Insolventes, pudiendo el juez por resolución fundada destinar hasta un 30% de la misma para la víctima. Compartimos la postura de autores como el Dr. Camilo Tale o el Dr. Pizarro en cuanto entienden que mientras mayor sea la porción destinada al fondo, mayor es el incentivo para su evasión. Además jamás deben ser tomados como instrumentos de política recaudatoria porque desnaturalizan completamente el instituto de los daños punitivos. Es importante destacar que a la fecha en que este artículo se creó no existía recepción normativa en nuestro país de este instituto. Este Proyecto, de haberse aprobado, hubiese sido pionero en la materia por lo que a pesar de las críticas formuladas debemos valorar su gran aporte para lo que sería con posterioridad la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor y el Anteproyecto que ahora pasamos a analizar.

VII-LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PROYECTO DE REFORMA.

        Nuestro objetivo en este trabajo es tratar el Daño Punitivo en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, a los fines de descubrir que novedades pretende incorporar la Comisión Redactora en el Derecho Argentino. Como bien lo hemos analizado en capítulos anteriores, hasta ahora el Legislador Argentino solo prevé la figura de los daños punitivos en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 reformada por la Ley 26.361. 
         En materia de responsabilidad Civil, uno de los integrantes de la Comisión redactora del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, el Dr. Lorenzetti, en la presentación del mismo, señala que la responsabilidad civil se analiza como un sistema. Tal sistema admite tres funciones (art. 1078): función preventiva (arts. 1710 y ss.), disuasiva (art. 1715) y resarcitoria (arts. 1716 y ss.). Manifiesta el presidente de la Corte Suprema de Justicia que este diseño es novedoso dentro del derecho comparado, como también resulta novedosa la incorporación de normas expresas atinentes a la prevención del daño (art 1710 y ss.), a las sanciones pecuniarias disuasivas para quien actúe con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva (art. 1714), a las causas de justificación (arts. 1716 y ss.), a la asunción del riesgo (art. 1719), al valor jurídico del consentimiento del damnificado (art. 1720), o de la dispensa anticipada de responsabilidad (art. 1743), o, en fin, de la responsabilidad colectiva y anónima. 
          El Proyecto de Reforma, específicamente en el Libro Tercero “Derechos Personales”, Título V “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo 1 legisla sobre la Responsabilidad Civil.
            La Comisión Reformadora en la fundamentación del proyecto analiza con profundidad la Responsabilidad Civil, y dice que se presenta una sistematización innovadora e importantísima consistente en dos tipos de articulaciones: a) se regulan diferentes tipos de derechos: aquellos que recaen sobre la persona, el patrimonio, como derechos individuales, los derechos individuales homogéneos y los derechos de incidencia colectiva; b) se reconocen tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria.
           La regulación de la materia comienza con dos normas fundamentales para orientar el razonamiento jurídico: la primera establece las funciones del sistema (art. 1708) y la segunda alude a la prelación normativa (art. 1709). El artículo 1708 vendría a zanjar las discusiones doctrinarias sobre si la responsabilidad civil contempla tanto a la prevención como a la punición, admitiendo ambas. 
             La comisión acepta que desde el punto de vista cuantitativo y de labor doctrinal, es notorio que la función prevalente en materia de responsabilidad es la resarcitoria, siendo el mecanismo fundamental cuando el bien jurídico protegido es el patrimonio. Ahora bien el que pretende ser nuestro nuevo Código no considera pura y exclusivamente al patrimonio sino también a la persona y a los derechos de incidencia colectiva. 
             Cuando se trata de la persona hay resarcimiento, pero también prevención (art. 1710 y ss.), considerando los redactores que en temas como el honor, la privacidad y la identidad esta función es mucho más eficaz.
              En materia de derechos de incidencia colectiva, la prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente. En este ámbito se acepta la posibilidad de aplicar multas civiles o daños punitivos.
               Resulta sumamente interesante y completa la explicación que la Comisión efectúa respecto a las Funciones Preventivas y Resarcitorias del Sistema de Responsabilidad Civil, pero no constituye el objeto de nuestro trabajo, motivo por el cual nos adentraremos en el estudio de la Función Disuasiva del Derecho de Daños en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial.


     VIII- SANCIÓN PECUNIARIA DISUASIVA EN EL ANTEPROYECTO DEL 2012 (EL DAÑO PUNITIVO EN EL ANTEPROYECTO).


           El instituto que nos interesa encuentra su regulación en la Sección Segunda del Capítulo Primero del Título V, en particular artículo 1714.
           La norma referenciada textualmente dice: Art. 1714 – Sanción pecuniaria disuasiva. “El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.” La regulación mencionada debe integrarse con lo establecido por el art. 1715 del Proyecto. Dicha norma estipula: “Punición Excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.” a-Fundamentos de la Comisión Redactora. Cabe destacar la claridad conceptual con la que los redactores del Proyecto explican los motivos, justificaciones y características de cada uno de los Institutos regulados. El caso de análisis no es la excepción. Así se analizará el porqué de la decisión de regular la Multa Civil o Daño Punitivo, cual es la denominación que consideran oportuna para el instituto, las características del mismo, el destino de las indemnizaciones y el tema del seguro. b-La decisión de regular Manifiestan los autores que en la doctrina argentina y del derecho comparado ha sido muy controvertida la regulación de la función punitiva. Se discute si hay que regular o no el Instituto y en que extensión. Se hace una rápida radiografía de la situación en el país y se distingue diferentes sectores, los que entienden que es una función ajena a la responsabilidad, los que se inclinan decididamente por su incorporación, los que proponen una regulación limitada a algunos casos y los que proponen una regulación ilimitada por tratarse de un instrumento general. La Comisión reformadora indica que la situación legal ha variado desde el año 2008 con la incorporación del artículo 52 bis a la Ley de Defensa del Consumidor, que se aplica a un amplísimo sector incluido en las relaciones de consumo. Es decir se debe asumir que el instituto del Daño punitivo ya se encuentra incorporado al derecho argentino resultando aplicable a los supuestos señalados en el párrafo anterior. El instituto previsto en el artículo 52 de la Ley 24.240 modificado por la Ley 26.361 consiste en pocas palabras en una multa civil a favor del consumidor, a pedido de parte, que se aplica a los proveedores, en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. En suma, asumiendo la existencia del Instituto en el Derecho Argentino, la decisión de los legisladores es pues incluir el daño punitivo en términos que no estén contemplados en la ley especial o que sean complementarios incorporando la función sancionatoria de manera más sistemática. c- Nombre y campo de aplicación Sin perjuicio de haber sido tratado al inicio del trabajo, recordamos siguiendo a la Comisión Reformadora que el instituto del Daño Punitivo es culturalmente distante puesto que su desarrollo proviene de Estados Unidos y no del derecho latinoamericano o europeo. Es un instituto todavía novedoso y en constante revisión. Los autores se plantean cual es la mejor denominación que corresponde para el instituto, así reconocen que en nuestro país fue recibido y estudiado en primer lugar en doctrina bajo el nombre de “Daños Punitivos”. Ellos consideran que esta denominación es equivocada, porque cuando un daño se produce la finalidad del instituto es reparatoria y no punitiva, por un lado, y por el otro cuando la punibilidad se aplica no tiene relación muchas veces con el daño sufrido por la víctima sino con la conducta del dañador. Por ello consideran que la mejor denominación para evitar estos problemas es la que adoptan, es decir “Sanción Pecuniaria Disuasiva”. En cuanto al campo de aplicación del régimen legal establecido, este se aplica a los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c) del Título Preliminar, norma que fue modificada por el Poder Ejecutivo. No obstante, el régimen quedaría conformado de la siguiente manera: 1. Derechos Individuales en las relaciones de consumo: se aplica el régimen especial de la Ley de Defensa del Consumidor. (art. 52 bis) 2. Derechos de incidencia colectiva: se aplica el artículo 1714 del Proyecto. 3. Derechos individuales que no están dentro de una relación de consumo. No se aplica el régimen del artículo 1714 del Proyecto. 4. Derechos individuales afectados como consecuencia de la lesión a un bien colectivo. No se aplica el régimen del artículo 1714 del Proyecto. Hay un reconocimiento de parte de la Comisión redactora que el régimen por ellos adoptado es polémico y discutible, de hecho el tema fue arduamente debatido en el Seno de la Comisión. Manifiestan que es una tentación natural adoptar una norma general que se aplique a todo tipo de derechos, no obstante basan su decisión en una gran cantidad fundamentos. Constituye uno de estos la idea que en la Argentina no hay experiencia sobre la sanción pecuniaria, no habiendo generado la propia Ley de Defensa de los consumidores jurisprudencia sostenida en este aspecto. Se entiende que por este motivo es mejor diseñar una norma que abra la puerta a este instituto con mayores especificaciones a las existentes en la ley especial y esperar ver cómo se desarrolla. Por otra parte adoptar el régimen propuesto permitirá un desarrollo del instituto mediante la jurisprudencia y doctrina que va a permitir definir con mayor claridad sus perfiles ya que el campo de aplicación es muy amplio y significativo. Finalmente se indica que se ha preferido optar por un sistema de protección de bienes colectivos, en los que el peligro es mayor por la denominada “tragedia de los bienes comunes”, es decir, no hay incentivos individuales para su tutela. El objeto de esta pretensión es una sanción al responsable. d- Caracteres. El instituto no se aplica de oficio, sino a petición de parte. Los codificadores señalan que tienen legitimación quienes pueden peticionar la tutela de los derechos de incidencia colectiva, según los define el título preliminar. Respecto a este punto haremos una acotación. Los miembros de la comisión se refieren a los legitimados conforme al art. 14 inc. c) del proyecto que elevaron al ejecutivo. Este fue sustituido por el Ejecutivo Nacional quedando simplemente en su inciso b) la frase “derechos de incidencia colectiva” no mencionándose nada respecto a la legitimación activa en su defensa. Entendemos, no obstante, la modificación del Ejecutivo, que tendrán legitimación activa para reclamar sanciones pecuniarias disuasivas: defensores del pueblo, asociaciones de consumidores, indígenas, asociaciones de defensa del ambiente, los afectados, es decir la sociedad civil en su conjunto. La finalidad del instituto es disuasiva de la conducta de quién actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. En materia sancionatoria su monto se fija prudencialmente, no hay prueba directa para su cuantificación. Los criterios que deberá tener en cuenta el magistrado para aplicar la “multa civil” son: las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la existencia de otras sanciones penales o administrativas. Aquí los legisladores toman en cuenta criterios tomados por otros códigos civiles de inspiración continental como el de Québec (art. 1621). La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provocara una punición irrazonable o excesiva, el juez deberá computarla a los fines previstos en la norma. En tal supuesto de excepción, el juez podrá dejar sin efecto, total o parcialmente la medida. e- Destino de la Indemnización. El artículo 1714 del proyecto de reforma que estamos comentando establece en su parte final que “la sanción tiene el destino que el juez le asigne por resolución fundada”. La Comisión entonces toma partido por una opción. Junto a esta existían otras propuestas que la doctrina y jurisprudencia acercaban, entre ellas: darle el dinero a la víctima, distribuirlo parcialmente entre la víctima y un destino diferente, darle un destino colectivo, etc. Ahora bien, los redactores basan su decisión en razones de índoles dogmáticas y prácticas. Desde el punto de vista dogmático, si la sanción solamente se aplica a derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y no dan lugar a derechos subjetivos, no es admisible que el peticionante cobre. Por esta razón es que el dinero va a un patrimonio de afectación. El juez siempre fundadamente le dará a la indemnización un destino en defensa del bien colectivo. En este caso resulta de inspiración la experiencia del Brasil que mediante otros institutos ha logrado mejorar bienes públicos. En cuanto a las razones prácticas entiende la Comisión reformadora que ya existe suficiente litigiosidad en el país en defensa de los intereses y derechos colectivos por lo que el argumento que sostiene que darle la indemnización a la víctima sería un incentivo para hacer juicios en defensa de derechos individuales o colectivos no es correcto. IX-COMPARACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DEL ANTEPROYECTO DEL AÑO 2012 Y PROYECTO DEL AÑO 1998. A los fines de profundizar el análisis del régimen legal que proponen los redactores del Anteproyecto de Código Civil para la llamada “Sanción Pecuniaria Disuasiva” consideramos que es prudente efectuar una comparación con el régimen que propusieron allá lejos y hace tiempo los redactores del Proyecto de 1998. En tal sentido debemos reconocer que en los catorce años que transcurrieron desde el Proyecto de 1998 al ahora propuesto hubo un enorme avance sobre el tema a nivel doctrinario, jurisprudencial y sobre todo legislativo. Prueba de ello es el vigente artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. En principio advertimos que el artículo 1714 del Proyecto está inspirado en el artículo 1587 del Proyecto de Código de 1998, aunque entendemos que este último tenía una mejor fórmula al imponer los daños punitivos tanto a quien no respeta los derechos individuales como los de incidencia colectiva. Debemos resaltar que ambos proyectos contemplan el carácter facultativo de su aplicación, es decir en todos los casos se prescribe que a pedido de parte el juez podrá aplicar una multa civil. Ahora bien, el texto del 2012 expresamente señala que esta sanción tendrá finalidad disuasiva. Respecto a los criterios que el Magistrado deberá tener en cuenta para determinar el monto de la sanción, el Texto propuesto por la Comisión Reformadora integrada por los notables Highton, Lorenzetti y Kemelmajer profundiza en ellos, agregando además de las circunstancias del caso y los beneficios que obtuvo o pudo obtener el dañador que figuraban en el Proyecto del año 1998, otros como la gravedad de la conducta del dañador, la repercusión social del hecho o actividad dañosa, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Además se indica que el magistrado deberá aplicar la sanción prudencialmente. En cuanto al destino de la sanción, el Proyecto del año 1998 establecía originariamente que sería el que el juez determine mediante resolución fundada. Posteriormente la modificación de la Cámara de Diputados determinaba que se destinaría una parte al Fondo de Garantía para victimas de deudores insolventes y hasta un 30% para la víctima. Por su parte, y este constituye uno de los aspectos más criticable de la reforma propuesta en el 2012, el art. 1714 establece que el juez le dará el destino que considere por resolución fundada. Es decir la reforma estudiada no solo regula en el artículo 1714 la aplicación de la sanción pecuniaria disuasiva solamente para el caso en que exista grave menosprecio para derechos de incidencia colectiva, dejando de lado los derechos individuales, sino que propone en la modificación al artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor que el consumidor tampoco pueda cobrar la multa salvo que el juez así lo disponga. Valoramos positivamente la incorporación de los daños punitivos al Código Civil por parte de los reformadores, así como el avance que representa la modificación respecto del actual art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, en cuanto establece pautas claras de apreciación de su procedencia. También las pautas fijadas por el art. 1715 son destacables, ya que determinan los criterios a seguir para evitar que los daños punitivos sean excesivos. Otro aspecto correcto es la modificación del anexo II que elimina los topes máximos en el art. 52 bis, siguiendo de esta manera a la jurisprudencia norteamericana respecto al tema. Aún a pesar de los respetables fundamentos de los autores del Proyecto del 2012 consideramos superior el ámbito de aplicación que establecía el Proyecto de 1998 ya que abarcaba tanto derechos de incidencia colectiva como derechos individuales, pues con el nuevo código quedarían sin protección legislativa los afectados en sus derechos individuales por una relación que no sea de consumo y los derechos individuales afectados como consecuencia de la lesión a un bien colectivo. Más aún después de la modificación que el Poder Ejecutivo realizó al artículo 14 del Proyecto. No profundizaremos en las comparaciones entre ambos regímenes para darle lugar a un mayor análisis, crítica y propuesta de mejora que efectuaremos en las reflexiones finales.

    X-REFLEXIONES FINALES.


Es totalmente positiva la incorporación, de la nueva figura receptada en la reforma del Código. Pero consideramos hacer algunas críticas, en pos de mejorar la nueva figura:

a) En primer lugar además de proteger los derechos de incidencia colectiva, es imperativo proteger también los derechos individuales. Por lo que se debe agregar la protección de los particulares. b) Por otra parte con respecto al destino de la multa. Cuando se trate de una suma de dinero que se deba indemnizar por haber afectado los intereses colectivos, estamos de acuerdo que sea el juez quien, por resolución fundada, disponga el destino de la multa. No así cuando se trate de los daños y reclamos de derechos individuales; en ese caso se debe beneficiar a quien tuvo el coraje de litigar, la paciencia para esperar la lenta justicia, quien tuvo la valentía de inclusive arriesgar, no obstante ya haber sido dañado en miras de perseguir al culpable. Es preocupante el lobby que existe de parte de las grandes empresas para tratar de socavar una figura, que recién cuando está empezando nacer, ya quieren herirla de muerte. No ha de extrañarnos, que no haya todavía, la cantidad de jurisprudencia que respalde la “nueva” figura que el artículo 52 bis se ha encargado de receptar y que la reforma del Código afecta y trata de acotar. La prudencia impone ser cautos al actuar para no tomar una decisión equivocada por apresurarnos, pero tampoco quiere decir ser cobardes. LOS AUTORES.

                                          BIBLIOGRAFÍA.

• Código Civil y Comercial de la Nación “Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Año 2012. • Ley de Defensa del Consumidor 24.240 reformada. • Los Daños Punitivos, Edgardo López Herrera, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2008. • Contratos Civiles-comerciales, de consumo. Teoría General. Atilio A. Alterini, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 1998. • Derecho de Daños. Libro Homenaje al Prof. Feliz Trigo Represas (Dir. Aida Kemelmajer de Carlucci), Pizarro Daniel, La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps. 287-337. • “¿ Los Daños Punitivos, aterrizan en el derecho argentino? Aportes para un debáte mas amplio”, Diaz, Juan C. – Elías José S.- Guevara Augusto, JA 2003-II-961 • “Los Daños Punitivos en el proyecto de Código Civil de 1998”, Martinotti, Diego F., LL del 12/11/2001 • Nuevas Categorías de Daños en la Ley de Defensa del Consumidor, Vazquez Ferreyra Roberto (dir.), Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, La ley, Buenos Aires, 2008, p. 123.-

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